L'ordonnance, Art. C. 38, acte de l'exécutif à valeur législative différée

Art. 38. - Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

è  Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. (Révision 2008) avant la révision il était admis qu’une ordonnance n’ayant pas été ratifiée pouvait l'être implicitement par une loi qui lui donnait cette valeur de manière implicite. Il faut comprendre par là qu'une loi ordinaire, et non une loi de ratification pouvait sans avoir pour objet de ratifier l'ordonnance, le faisait de manière implicite.  (DC 23 janvier 1987, Conseil de la Concurrence). Jusqu’à leur ratification expresse, désormais, les ordonnances ont une valeur réglementaire et sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir ou indirectement par l’exception d’illégalité.

A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

Art. 13. - Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des Ministres.

è  Les délibérations du conseil de ministre n’ont pas de valeur juridique. Il faut un acte des autorités compétentes pour leur faire produire des effets de droit. Faute de signature par exemple des ordonnances par le président de la république la délibération du conseil n’aura pas de suite quand bien même il aura été habilité par le Parlement. (1986 sous Mitterrand)

les alinéas suivant de l'article 13 ne concernent pas les Ordonnances discutées dans ce sujet, mais permettent de comprendre les pouvoirs du Président de la République et de rappeler que le Conseil des Ministres jouent un rôle indéniable dans la procédure de l'Ordonnance :

Il nomme aux emplois civils et militaires de l'État. (Et d'ailleurs comme le Premier Ministre)

Les conseillers d'État, le grand chancelier de la Légion d'honneur, les ambassadeurs et envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des Comptes, les préfets, les représentants de l'État dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des administrations centrales sont nommés en Conseil des Ministres.

Une loi organique détermine les autres emplois auxquels il est pourvu en Conseil des Ministres ainsi que les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom.

Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés.

Habilitation, ratification expresse depuis le 23 Juillet 2008

Dans le cadre de cet article, le gouvernement peut prendre des mesures réglementaires qui sont du domaine de la loi. C'est alors une substitution du législateur par le gouvernement. Pour autant cette mesure législative différée n'est pas incompatible avec l'article C. 34, ni d'ailleurs avec le domaine réservé de la loi, car une ratification du Parlement est nécessaire pour donner à cet acte réglementaire intervenant dans un domaine prohibé, valeur législative. En d'autres termes, le Législateur doit donner son aval pour autoriser cet acte réglementaire et lui donner valeur législative et ce, depuis la révision de 2008 de maière expresse. Depuis la révision de 2008, une absence de ratification aura pour conséquence la caducité de l'acte. La décision du conseil Constitutionnel du 23 Janvier 1987, Conseil de la Concurrence, ne tient plus, en ce que n'ayant pas été ratifiée, l'ordonnance avait par son essence, une validation implicite du législateur dès lors qu'il validait l'ordonnance implicitement dans une loi ordinnaire, sans user de la procédure de la ratification. Désormais, une ratification expresse est nécessaire. 

L'imprévu OU l'urgence

Selon le Conseil Constitutionnel, deux circonstances sont nécessaires mais pas cumulatives, à savoir : des circonstances imprévues OU d'urgence (DC 12 Janvier 1977) pour que le Gouvernement puisse user de ces prérogatives constitutionnelles. En outre une loi d'habilitation accordée par le Parlement est indispensable (ce qui renfocre le pouvoir partisan au sein des Institutions de l'Etat au détriment de gouvernement qui se soumet dès lors à une volonté politique qui n'est plus celui de son organe, mais aussi de son entourage politique) et une date de loi de ratification est prévue pour la ratification expresse. Dès lors qu'une ratification expresse n'aura pas lieue, la voie du recours administratif au contentieux par le biais du contrôle pour excès de pouvoir ou celui de l'exception d'illégalité est possible car l'ordonnance agira comme acte administratif dans le domaine de la loi réservé par la Constitution au législateur.

Modification d'ordonnance non ratifiée, une prérogative du Parlement

Enfin il est important de le noter, si à l'expiration du délai d'habilitation, le législateur n'a pas ratifié l'ordonnance, l'exécutif ne peut plus le modifier. Seul le législateur est autorisé à le faire car l'acte réglementaire est intervenu dans le domaine réservé de la loi.

Domaine d'intervention : sujets sensibles sur le plan politique

L'article 38 s'apparente à une procédure d'urgence car elle permet au gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi sans s'accomoder des navettes entre les deux assemblées imposées par l'article C. 45. et donc d'agir de manière accélérée. Très utile lorsque des sujets délicats sont abordés, c'est ainsi que Juppé impose la réforme de la Sécurité Sociale en 1996.  Le recours à cette procédure a connu ses limites en 1986 lorsque le Président de la République s'est opposé à leur signature, s'opposant de fait au Parlement et au gouvernement habilité par le premier.

Pleins pouvoirs prohibés

Le conseil constitutionnel limite aussi la prérogative gouvernementale par l'interdiction jurisprudentielle des pleins pouvoirs. Les ordonnances ne sont pas des actes qui permettent de donner les pleins pouvoirs au gouvernement.

Ne pas confondre ordonnance l'article 38 avec celles de l'article 47 et l'ancien article 92 abrogé en 1995 ou de la loi référendaire du 8 décembre 1962, suite au coup d'audace du Général de Gaulle.

Article C. 92 abrogé : Institutions, protection des citoyens et des libertés

Cet article insufflait au gouvernement un véritable pouvoir législatif, non soumis à contrôle juridictionnel (CE 12 février 1960, société Eky) ni contrôle du Parlement. Le Gouvernement pouvait prendre les mesures nécessaires à la mise en place des institutions et nécessaires à la vie de la nation, à la protection des citoyens ou à la sauvegarde des libertés. Prévu à titre transitoire, l'article est abrogé en 1995.

Article 47a 1 Ordonnances financière

L'article 47a1 de la constitution vise des ordonnances à vocation financières : lorsque le le Parlement ne s'est pas prononcé sur le PLF par le vote de la Loi de Finances dans le temps qu'il lui est imparti (70 jours) après le dépôt du PLF. Cette mesure vise à l'équilibre des pouvoirs et à forcer le Parlement à prendre une décision ne remettant pas en cause la continuité des Institutions.

Loi référendaire du  8 décembre 1962 autorisant le Général De Gaulle à prendre par voie d'ordonnances les mesures législatives nécessaires aux accors d'Evian échappant de fait à la ratification parlementaire puisqu'autorisé par le peuple souverain et détenteur de la légitimité absolue. à titre d'information, n'ayant subit aucune ratification le conseil d'Etat a considéré que l'habilitation référendaire entrait dans le champ de l'acte réglementaire et non législatif. CE, 19 Oct 1962, Canal.